Acórdão nº 192/10 de Tribunal Constitucional, 08 de Abril de 2010

Magistrado Responsável:Cons. Vítor Gomes
Data da Resolução:08 de Abril de 2010
Emissor:Tribunal Constitucional
 
TRECHO GRÁTIS

ACÓRDÃO N.º 121/2010 Processo n.º 192/2010 Plenário Relator: Conselheiro Vítor Gomes Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional I. Relatório             1. O Presidente da República requereu, ao abrigo dos n.ºs 1 e 3 do artigo 278.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), do n.º 1 do artigo 51.º e do n.º 1 do artigo 57.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, alterada, por último, pela Lei n.º 13-A/98, de 26 de Fevereiro (LTC), em processo de fiscalização preventiva, a apreciação da constitucionalidade das normas do artigo 1.º, do artigo 2.º – este na medida em que altera a redacção dos artigos 1577.º, 1591.º e 1690.º, n.º 1, do Código Civil –, do artigo 4.º e do artigo 5.º, todos do Decreto n.º 9/XI da Assembleia da República, que permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, recebido para promulgação.                         É o seguinte o teor integral do diploma: “Artigo 1.º Objecto A presente lei permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Artigo 2.º Alterações ao regime do casamento Os artigos 1577.º, 1591.º e 1690.º do Código Civil, passam a ter a seguinte redacção: Artigo 1577.º [...] Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código. Artigo 1591.º [...] O contrato pelo qual, a título de esponsais, desposórios ou qualquer outro, duas pessoas se comprometem a contrair matrimónio não dá direito a exigir a celebração do casamento, nem a reclamar, na falta de cumprimento, outras indemnizações que não sejam as previstas no artigo 1594.º, mesmo quando resultantes de cláusula penal Artigo 1690.º [...] 1 - Qualquer dos cônjuges tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do outro. 2 -  …………………………………………………………………”. Artigo 3.º Adopção 1 – As alterações introduzidas pela presente lei não implicam a admissibilidade legal da adopção, em qualquer das suas modalidades, por pessoas casadas com cônjuge do mesmo sexo. 2 – Nenhuma disposição legal em matéria de adopção pode ser interpretada em sentido contrário ao disposto no número anterior. Artigo 4.º Norma revogatória É revogada a alínea e) do artigo 1628.º do Código Civil. Artigo 5.º Disposição final Todas as disposições legais relativas ao casamento e seus efeitos devem ser interpretadas à luz da presente lei, independentemente do género dos cônjuges, sem prejuízo do disposto no artigo 3.º.” 2. O pedido vem acompanhado de um parecer jurídico e tem os seguintes fundamentos: “[ …] 6º O presente pedido de fiscalização da constitucionalidade tem por objecto e circunscreve-se às normas, e só estas, do artigo 1º, do artigo 2º, na medida em que altera a redacção dos artigos 1577º, 1591º e 1690º, nº 1 do Código Civil, do artigo 4º e do artigo 5º do Decreto nº 9/XI, da Assembleia da República. 7º Importa sublinhar, antes de mais, que a aprovação dos normativos cuja apreciação preventiva da constitucionalidade se requer não decorre de uma imposição constitucional de igualdade, pois que, como o Tribunal Constitucional já teve ocasião de concluir, no Acórdão nº 359/2009, a norma do artigo 1577º do Código Civil, na redacção em vigor, não afronta o nº 2 do artigo 13º da Lei Fundamental. 8º Se acaso se concluísse pela existência de uma imposição constitucional de legislar decorrente do princípio da igualdade seria obrigatória a consagração de um regime de casamento entre pessoas do mesmo sexo em tudo idêntico ao regime do casamento entre pessoas de sexo diferente, impedindo o acolhimento de um regime diferenciador ou de soluções juridicamente distintas. 9º Tal opção de diferenciação foi seguida na maioria dos Estados em cuja cultura jurídica Portugal se insere, tendo-se, em alguns deles, acolhido diferentes designações e regimes diferenciados. 10º A opção pela união civil com registo foi considerada, de resto, pela jurisprudência constitucional alemã como uma decorrência do princípio da igualdade: tratando-se de realidades distintas importaria consagrar regimes diferentes, casamento para pessoas de sexo diferente; união civil com registo para pessoas do mesmo sexo. 11º O princípio da igualdade pode, aliás, ser invocado para sustentar a inconstitucionalidade das normas objecto do pedido. Tudo está em saber se, ao tratar de forma igual realidades substancialmente diferentes, não está o legislador a violar uma obrigação de diferenciação que decorre da Lei Fundamental. 12º Conclui-se, assim, que, de acordo com a jurisprudência constitucional portuguesa, firmada no Acórdão nº 359/2009, a Constituição não obriga à consagração legal do casamento entre pessoas do mesmo sexo, sendo legítimas quer a sua proibição pura e simples, quer a previsão de regimes diferenciados – de que é exemplo, entre muitos outros, o regime alemão. 13º Solução diversa constituiria um inaceitável condicionamento à liberdade de conformação do legislador, na medida em que imporia não só a ampliação do regime do casamento civil a pessoas do mesmo sexo como o faria em toda a sua extensão, com todo o seu feixe de direitos e obrigações. 14º De resto, para concluir pela existência, neste domínio, de uma imposição ditada pelo nº 2 do artigo 13º da Lei Fundamental seria necessário densificar previamente o conceito constitucional de «orientação sexual». Com efeito, só esta densificação permitiria saber, com segurança, se a configuração agora dada ao instituto do casamento pelo Decreto nº 9/XI não implicaria, porventura, a violação do princípio da igualdade, ao não conferir idêntico tratamento a outras formas possíveis de orientação sexual, do mesmo modo que sempre se poderia questionar a legitimidade constitucional do artigo 3º do citado Decreto, que parece vedar a possibilidade de adopção por pessoa casada com cônjuge do mesmo sexo. 15º A diferenciação introduzida no mencionado artigo 3º do Decreto corresponde, aliás, ao reconhecimento por parte do legislador de que as realidades em causa são substancialmente distintas, permitindo a Constituição – ou mesmo reclamando –, por isso, um tratamento diferenciado. 16º Esta necessidade de densificação do conceito de «orientação sexual» torna-se ainda mais patente quanto o regime do artigo 1577º do Código Civil e de outras disposições do mesmo Código, exige, na sua literalidade, a diferença de sexo dos nubentes, mas não uma específica orientação sexual. É, pois, essencial saber em que consiste «orientação sexual» para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 13º da Constituição. 17º Afastada a existência de uma imposição constitucional de legislar nos termos em que o fez o Decreto nº 9/XI, coloca-se, então, a questão de saber se as normas que integram o objecto do presente pedido são conformes à norma constitucional do artigo 36º, nº 1, que dispõe: «Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade». 18º Pelo Decreto nº 9/XI, a Assembleia da República conferiu uma nova redacção à norma do artigo 1577º do Código Civil, a qual determina, sob a epígrafe «Noção de casamento», que «[C]asamento é o contrato celebrado entre pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código». 19º O legislador eliminou o inciso «pessoas de sexo diferente», substituindo-o pela expressão «duas pessoas», o que implicou uma alteração significativa dos elementos definidores do conceito de casamento acolhido no Código Civil, que são: (a) a celebração de um contrato; (b) entre pessoas de sexo diferente; (c) que pretendem constituir família; (d) mediante uma plena comunhão de vida. 20º Torna-se, pois, necessário indagar se a alteração ora pretendida introduzir no nosso ordenamento jurídico se mostra conforme ao conceito constitucional de casamento – e, reflexamente, ao conceito constitucional de família – acolhido no nº 1 do artigo 36º da Lei Fundamental. 21º Torna-se, ainda, necessário saber se esta alteração se conforma com o conceito de casamento acolhido na Declaração Universal dos Direitos do Homem que, no n.º 1 do seu artigo 16º estabelece o seguinte: «A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de casar e de constituir família (…)». Sendo esta referência ao género dos titulares do direito caso isolado na Declaração Universal, é imperioso concluir que, à luz deste texto, o conceito de casamento deve ser interpretado como respeitante à união entre um homem e uma mulher.  22º Ora, dispondo a Constituição portuguesa, no n.º 2 do artigo 16º, que «os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem», isto significa que a interpretação dos preceitos constitucionais sobre direitos fundamentais não deve ser feita, exclusivamente, com base na sua letra e no espírito da nossa Constituição. O que a norma constitucional portuguesa impõe ao intérprete é, pois, uma interpretação conforme com a Declaração. 23º Mesmo reconhecendo que o legislador possui, neste domínio, de liberdade de conformação na definição dos elementos característicos do conceito legal de casamento, sempre deverá ter-se presente que essa discricionariedade legislativa não pode ser exercida de tal modo que desfigure a noção constitucional desse instituto. 24º A existência constitucional do casamento enquanto instituição é expressamente reconhecida pela jurisprudência constitucional, designadamente pelo citado acórdão nº 359/2009, tendo o Tribunal, no acórdão n.º 590/2004, afirmado mesmo tratar-se de «uma verdadeira norma de garantia institucional». No acórdão acabado de citar, declarou o Tribunal Constitucional: «Importa, desde já, precisar o sentido da norma constitucional invocada. O artigo 36º reconhece e garante diversos direitos relativos à família, ao casamento e à filiação. Seguindo de perto o ensinamento de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira […]: São de quatro ordens esses direitos: a) direito das pessoas a constituírem família e a casarem-se (nº 1 e nº 2); b) direitos dos cônjuges no âmbito familiar e extrafamiliar (nº 3); c) direitos dos pais, em relação aos filhos (nº 2, in fine, e nºs 5 e 6); d) direitos dos filhos (nºs 4 e 5, 2ª parte). Interessam-nos em particular os direitos mencionados na alínea a). Quanto ao direito a casar, pode dizer-se que este comporta duas dimensões. Por um lado, consagra um direito fundamental, por outro, é uma verdadeira norma de garantia institucional. Como explicam Pereira Coelho e Guilherme Oliveira (Curso de Direito da Família, Vol. I, 2ª edição, Coimbra Editora, 2001, pág. 137): Merece referência (...) a questão de saber se o artigo 36º, nº 1, 2ª parte, concede apenas um direito fundamental a contrair casamento ou, mais do que isso, é uma norma de garantia institucional. Embora a Constituição não formule de modo explícito um princípio de “protecção do casamento” (só a família é protegida no artigo 67º), temos entendido que a instituição do casamento está constitucionalmente garantida, pois não faria sentido que a Constituição concedesse o direito a contrair casamento e, ao mesmo tempo, permitisse ao legislador suprimir a instituição ou desfigurar o seu “núcleo essencial”. […] Aquilo que a Constituição garante é a liberdade individual de constituir família e de contrair casamento, bem como a existência da figura jurídica do casamento. Ou seja, a norma invocada como parâmetro prescreve apenas que o Estado deve garantir a existência do instituto jurídico do casamento e, ao mesmo tempo, abster-se de quaisquer comportamentos que impeçam ou dificultem o exercício dos referidos direitos por parte dos cidadãos». 25º Independentemente da natureza da protecção constitucional ao casamento, importa, pois, determinar o conteúdo mínimo do conceito constitucional de casamento. 26º Na verdade, a maleabilidade dos conceitos constitucionais não pode ser irrestrita, tendo limites que decorrem da própria noção, semântica e institucional, que a Lei Fundamental acolheu, sob pena de, a não ser assim, a força normativa do texto constitucional ser irremediavelmente posta em causa.  27º Assim, não será constitucionalmente admissível que o legislador, no uso da sua liberdade de conformação e tendo por objecto um conceito «aberto», suprima, altere ou introduza novos elementos nesse conceito que o descaracterizem naquilo que representa o seu núcleo essencial. De facto, como o Tribunal deixou bem claro no acórdão n.º 590/2004, não basta afirmar que o legislador goza, neste domínio, de uma ampla margem de conformação. É necessário explicitar o sentido e os limites dessa liberdade de conformação, sob pena de o seu exercício postergar o alcance da garantia institucional contida no nº 1 do artigo 36º da Constituição. Trata-se precisamente da explicitação do sentido e limites da liberdade de conformação do legislador neste domínio que, pelo presente pedido, se solicita seja realizada pelo Tribunal Constitucional.  28º Com efeito, a liberdade de conformação do legislador não pode permitir a desfiguração do conceito constitucional de casamento nem, tão pouco, constituir um «cheque em branco» ao legislador que lhe permita amputar alguma das suas características essenciais. 29º No caso em apreço, do que se trata, na verdade, não é de uma mera alteração vocabular ou terminológica, mas da eliminação de um dos elementos do instituto do casamento, o que sempre implica que o Tribunal Constitucional determine que características definidas no artigo 1577º do Código Civil são, ou não, passíveis de supressão, sob pena de desfiguração do instituto em apreço. É essa determinação que, pelo presente pedido, se solicita que o Tribunal realize. 30º A Constituição fornece, de resto, um adequado enquadramento da noção de casamento, no contexto da família, que vincula o intérprete, no âmbito de uma interpretação actualista mas também sistemática cujo resultado não pode abstrair, em absoluto, da literalidade da norma do artigo 36º. 31º É o caso do disposto nas normas constitucionais do n.º 1 do artigo 67º, nºs 1 a 4 do artigo 68º e n.º 2 do artigo 71º. Em todos eles a referência à família se encontra associada à filiação, cujo papel se afigura central na instituição familiar, tal como consagrada na Constituição, devendo destacar-se, pelo seu conteúdo preceptivo, a salvaguarda dessa instituição prevista no artigo 36º. 32º Não quer isto significar, naturalmente, que a Constituição estabeleça uma conexão necessária entre casamento e filiação. O regime jurídico do casamento actualmente em vigor desmente-o. Mas já será iniludível que a Constituição protege a instituição casamento num contexto muito determinado. 33º Por outro lado, é indesmentível que o conceito constitucional de casamento impregnou a ordem jurídica portuguesa com a sua força irradiante. 34º É visível essa impregnação no artigo 1577º do Código Civil, nos artigos 1601º a 1604º, relativos aos impedimentos matrimoniais, em especial, aos impedimentos dirimentes absolutos e relativos, obstando ao casamento da pessoa a quem respeitam, entre outros, o casamento anterior não dissolvido, o parentesco na linha recta ou no segundo grau da linha colateral, ou na incriminação da bigamia, prevista e punida pelo artigo 247º do Código Penal.   35º Ali deixou claro o legislador, e tal não seria possível sem arrimo constitucional, as características essenciais do casamento à luz do ordenamento jurídico português. 36º Não existindo uma definição constitucional expressa do conceito de casamento, é forçoso concluir que a Lei Fundamental procedeu a uma recepção do «conceito histórico de casamento como união entre duas pessoas de sexo diferente» (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª edição, 2007, p. 568), ou seja, recortando este conceito como exigindo a diferenciação do sexo dos nubentes, mas sendo omisso quanto à sua orientação sexual. 37º Independentemente de determinar a partir de que fonte ou fontes foi recebido na Constituição o conceito de casamento, e abstraindo até da questão de saber se essa recepção não teve por objecto um conceito pré ou metajurídico, coloca-se, pois, ao Tribunal Constitucional a questão de saber se a diferenciação do sexo dos nubentes não corresponde ao conceito de casamento – e, reflexamente, de família – acolhido na Lei Fundamental, desde a sua versão originária. 38º Tal não significa, como está bem de ver, sustentar que o conceito constitucional de casamento se encontra «petrificado» ou tem de corresponder necessariamente ao conceito de casamento que o Código Civil recebeu, o que, no limite, tornaria inconstitucionais todas e quaisquer alterações introduzidas neste Código.    39º O que deve ser clarificado é, isso sim, que elemento ou elementos do conceito de casamento integram – e têm de integrar – a noção de casamento, à luz da Constituição. 40º Daí decorre também a interrogação, que se coloca ao Tribunal Constitucional, sobre o conteúdo e o alcance da noção constitucional de família, igualmente acolhida no artigo 36º, nº 1, de modo a indagar-se, agora numa outra vertente, da conformidade à Lei Fundamental da opção do legislador plasmada na nova redacção do artigo 1577º do Código Civil. 41º As considerações acima expendidas aplicam-se, mutatis mutandis, às demais normas que integram o objecto do pedido, ou seja, o artigo 1º e o artigo 2º do Decreto nº 9/XI, este na medida em que confere nova redacção ao artigo 1591º do Código Civil, bem como os artigos 4º e 5º do mesmo Decreto, sem prejuízo de se reconhecer a margem de liberdade conformativa do legislador na modulação do desvalor do casamento celebrado entre pessoas do mesmo sexo [artigo 1628º, alínea e), do Código Civil] e, igualmente, sem prejuízo de se reconhecer a natureza meramente acessória, instrumental e interpretativa do artigo 5º do Decreto nº 9/XI. 42º Conclui-se, pois, que existem fundadas dúvidas sobre a constitucionalidade material das normas objecto do pedido, por violação do conteúdo essencial da garantia institucional ínsita no conceito de casamento acolhido pela Constituição. Ante o exposto, requer-se, nos termos do n.º 1 do art.º 278.º da Constituição da República, bem como do n.º 1 do art.º 51.º e n.º 1 do art.º 57.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, a fiscalização preventiva de constitucionalidade das normas dos artigos 1.º, 2.º, na medida em que altera a redacção dos artigos 1577.º, 1591.º e 1690.º, n.º 1 do Código Civil, 4.º e 5.º do Decreto n.º 9/XI, por violação do n.º 1 do artigo 36.º da Constituição."             3. Notificado para se pronunciar sobre o pedido, nos termos do artigo 54.º da LTC, o Presidente da Assembleia da República ofereceu o merecimento dos autos. II. Fundamentação             4. Contendo o Decreto remetido à Presidência da República para promulgação um preceito relativo à adopção (o artigo 3.º do Decreto) e aludindo o discurso fundamentador (cfr., n.º 14 do requerimento) à sua eventual inconstitucionalidade, o requerimento sublinha, porém, que só as restantes normas do Decreto são objecto do pedido de fiscalização preventiva (n.º 6.º e 42.º). Está, pois, fora do objecto de apreciação pelo Tribunal o artigo 3.º do Decreto n.º 9/XI da Assembleia da República, bem como a parte final do artigo 5.º que ressalva o disposto naquele outro preceito.             Por outro lado, embora o objecto do pedido de fiscalização preventiva seja constituído por diversas normas, só uma (ou só um efeito normativo) está verdadeiramente em discussão: o artigo 1.º, ao permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo. O mais é a reflexão desta opção legislativa nos indicados preceitos do Código Civil e uma norma integrativa da ordem jurídica, mandando interpretar todas as disposições legais relativas ao casamento e seus efeitos (com excepção das que respeitem à matéria da adopção) à luz da nova solução normativa.             Importa, ainda, notar que objecto da nova regulação é o “casamento civil” e não o casamento católico ou o casamento celebrado segundo os ritos de outra religião, tendo em conta a Lei de Liberdade Religiosa (Lei n.º 16/2001, de 22 de Junho) e as alterações introduzidas no Código de Registo Civil pelo Decreto-Lei n.º 324/2007, de 28 de Setembro. Sem que importe agora caracterizar o nosso sistema matrimonial quanto a saber se o casamento católico é admitido no direito português como outra forma de celebração ou, mais do que isso, como um instituto diferente (cfr., sobre a questão, com posições contrastadas, Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito de Família, Vol. I, 4ª ed., págs. 186 e segs. e Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., pág. 563). 5. Refere-se o pedido a uma hipotética violação do princípio da igualdade que poderia resultar de a configuração agora dada ao instituto do casamento pelo Decreto 9/XI contemplar o relacionamento homossexual e não conferir idêntico tratamento a outras formas possíveis de orientação sexual. Não vindo esta argumentação desenvolvida e não se vislumbrando que concretas formas de orientação sexual se tem em vista e que possam assumir foros de relevância no espaço público em ordem a justificar a consideração pelo legislador, não estão reunidas condições para que o Tribunal aprecie este argumento. O ponto fulcral da alteração legislativa que justifica a interrogação de constitucionalidade é a identidade ou diversidade do sexo dos cônjuges. A esta questão de constitucionalidade não interessam todas as diferenças e variações que possam existir nas manifestações hetero e homossexuais e respectivas consequências jurídicas, mas tão somente que duas pessoas do mesmo sexo possam desposar-se. Por outro lado, não se torna necessário proceder à explicitação ou densificação do conceito de “orientação sexual”, nomeadamente enquanto “categoria suspeita” para efeito da proibição contida no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição. A orientação sexual que releva no contexto da norma em causa é a inclinação para a união com uma pessoa do mesmo sexo biológico ou genético. No contexto da opção normativa em apreciação, a componente morfológica, psicológica e social da identidade sexual e da consequente determinação jurídica do género perde relevância problemática. Para efeito de aplicação das normas em causa (i.e., da existência ou validade do casamento e só para esse aspecto, mas só isso aqui releva), não interessa saber como devem ser encaradas as situações de transexualidade, designadamente a qual das identidades deve atender-se em caso de desconformidade entre a identidade genética e o género constante do registo, porque essa determinação do sexo dos nubentes deixa de influir no direito de contrair determinado casamento. Todavia, note-se que, para quem considerar que, após a intervenção médico-cirúrgica de conversão sexual, é possível fazer reconhecer judicialmente a nova identidade de género com as consequências inerentes, já hoje a lei consentiria o casamento entre pessoas do mesmo sexo biológico, salvo se, também para este efeito, se introduzisse uma restrição à relevância da mudança de sexo (cfr., acórdão Christine Goodwin c. Reino Unido, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem).             6. A alteração legislativa submetida a fiscalização vai incidir imediatamente sobre o conceito de casamento, actualmente definido pelo artigo 1577.º do Código Civil como “o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”. De outras disposições do Código se infere que a “plena comunhão de vida” se caracteriza pela recíproca vinculação dos cônjuges aos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência (artigo 1672.º do Código Civil), pela exclusividade (artigo 1601.º, alínea c) do Código Civil) e pelo carácter tendencial ou presuntivamente perpétuo, sem prejuízo da possibilidade de divórcio (artigos 1618.º, n.º 2, e 1773.º do Código Civil).             No regime jurídico vigente, a diversidade de sexo entre os nubentes (e, consequentemente, entre os cônjuges) constitui um pressuposto necessário e um requisito essencial do casamento. Se os cônjuges forem do mesmo sexo, o casamento é juridicamente inexistente (artigo 1628.º, alínea e), do Código Civil). É esta característica da diversidade de sexos entre os cônjuges, a exigência insuperável de que o matrimónio se celebre entre um homem e uma mulher, desde sempre vigente na ordem jurídica portuguesa e, com alguns abandonos recentes que adiante se mencionarão, na generalidade das ordens jurídicas do mesmo espaço civilizacional, que a iniciativa legislativa questionada veio afastar.             Face à Constituição da República Portuguesa, três alternativas de resposta são conjecturáveis e têm tido efectivo curso doutrinário acerca da possibilidade de duas pessoas do mesmo sexo contraírem entre si casamento (cfr., com indicação dos diversos autores nacionais que sustentam cada uma delas, Duarte Santos, Mudam-se os Tempos, Mudam-se os Casamentos, O casamento entre Pessoas do mesmo Sexo e o Direito Português, págs. 283 e segs.): a) o casamento entre pessoas do mesmo sexo é uma exigência constitucional; b) o casamento entre pessoas do mesmo sexo está constitucionalmente proibido; c) o casamento entre pessoas do mesmo sexo pode ser reconhecido pelo legislador ordinário.             No pedido sustenta-se o entendimento enunciado em segundo lugar, dando a primeira hipótese por arredada de acordo com a jurisprudência firmada no acórdão n.º 359/2009 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), que interpreta no sentido de que a Constituição não obriga à consagração legal do casamento entre pessoas do mesmo sexo, sendo legítimas quer a sua proibição pura e simples, quer a previsão de regimes diferenciados.             É apenas este entendimento de que o artigo 36.º da Constituição não permite que o legislador ordinário consagre a possibilidade de casamento entre duas pessoas do mesmo sexo cuja sustentação importa averiguar, para com ele confrontar as normas que constituem objecto do pedido, se essa interpretação merecer acolhimento.             7. As questões dos modos e âmbito de protecção, reconhecimento e legitimação das situações de vida em comum entre pessoas do mesmo sexo irromperam nas últimas três ou quatro décadas, com premência crescente, tanto na ordem jurídica portuguesa como noutros lugares do mesmo espaço de civilização e cultura jurídica e em instâncias supra-nacionais que Portugal integra, e encontraram cambiantes e alternativas de resposta de que é útil dar nota sintética. Com efeito, não há dúvida de que em matérias que se ligam a problemas humanos tão universais como os relacionados com a pretensão de tutela jurídica do relacionamento homossexual poderá ter interesse saber o que sucede no âmbito de outras experiências jurídicas e (sem perda do sentido de autonomia de cada sistema jurídico) tirar daí porventura conclusões, em especial quando seja possível induzir princípios jurídicos comuns de tais experiências (sobre a importância do direito comparado no domínio da jurisdição constitucional, veja-se Romano Orrú, La giustizia costituzionale in azione e il paradigma comparato: l' esperienza portoghese, Napoli, 2006).              Neste aspecto, importa essencialmente retomar o que muito recentemente o Tribunal disse no acórdão n.º 359/2009, em que enfrentou, pela primeira vez, a questão constitucional do casamento entre pessoas do mesmo sexo, embora incidindo sobre a solução normativa oposta àquela que agora se aprecia. 8. A Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa foi pioneira na defesa da situação jurídica dos homossexuais: na Resolução 756 (1981), de 1 de Outubro de 1981, convidou a Organização Mundial de Saúde a suprimir do seu catálogo de doenças a homossexualidade, e na Recomendação 924 (1981), da mesma data, recomendou ao Comité de Ministros que exortasse os Estados-membros onde os actos homossexuais consentidos entre adultos eram passíveis de perseguição penal a abolirem essas leis e práticas e a aplicar a mesma idade mínima para o consentimento de actos sexuais homossexuais e heterossexuais, e que convidasse os Estados-membros: a ordenar a destruição de ficheiros especiais existentes sobre homossexuais e abolir a prática de elaborar tais ficheiros; a assegurar a igualdade de tratamento dos homossexuais em matéria de emprego, remuneração e segurança no emprego, designadamente no sector público; a reclamar a interrupção de todo o tratamento ou investigação médica obrigatória destinada a modificar as inclinações sexuais dos adultos; a assegurar que a guarda, o direito de visita, e o acolhimento em casa das crianças pelos pais não sejam limitadas por causa da inclinação homossexual de um deles; a reclamar dos direitos prisionais e de outras autoridades a vigilância contra o risco de violações, actos de violência e delitos sexuais dentro das prisões (cfr., Resolução 756 (1981), e Recomendação 924 (1981), disponíveis, como as demais citadas em http://assembly.coe.int/). Directamente relacionadas com a união entre pessoas do mesmo sexo, emitiu duas importantes Recomendações : A Recomendação 1470 (2000), de 30 de Junho  e a Recomendação 1974 (2000), de 26 de Setembro. Na Recomendação 1470, preocupada com o facto de as políticas de imigração da maior parte dos Estados-membros do Conselho da Europa serem discriminatórias relativamente aos homossexuais, recomendou ao Comité de Ministros que exigisse aos Estados-membros: «a revisão das respectivas políticas em matéria de direitos sociais e protecção dos migrantes de maneira a que os casais e as famílias homossexuais sejam tratadas da mesma forma que os casais e as famílias heterossexuais; a adopção das medidas necessárias para que os casais homossexuais binacionais beneficiem dos mesmos direitos em matéria de residência que os casais heterossexuais binacionais; a criação de organizações não governamentais de defesa dos direitos dos refugiados, dos migrantes e dos casais homossexuais binacionais (...)»; Na Recomendação 1974, recomenda ao Conselho de Ministros «o aditamento da orientação sexual ao conjunto de factores de discriminação proibidos pela CEDH, tal como a Assembleia Parlamentar tinha feito no seu Parecer n.º 216 (2000) (...) e convida os Estados-membros: a incluir a orientação sexual entre os motivos de discriminação proibidos pelas respectivas legislações; (...) a adoptar legislação consagradora da «união registada» (...)» Na resposta, em 19 de Setembro de 2001, o Comité de Ministros pronunciou-se contra a inclusão da expressão orientação sexual na CEDH, mas aceitou todas as outras medidas. Já em 2007, na Resolução 1547 (2007), de 18 de Abril, sobre «A situação dos direitos do homem e da democracia na Europa», a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa convida os Estados-membros a lutar eficazmente contra todas as formas de discriminação fundadas no género ou na orientação sexual e, nesse contexto, a aprovar legislação anti-discriminatória, designadamente, o reconhecimento legal de uniões entre pessoas do mesmo sexo.  9. Nos termos do artigo 12.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 4 de Abril de 1950, «A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de se casar e de constituir família, segundo as leis nacionais que regem o exercício deste direito». Em matéria de igualdade, estabelece o artigo 14.º da Convenção que «O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção deve ser assegurado sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no sexo, raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, a origem nacional ou social, a pertença a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer outra situação». O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem assente numerosa jurisprudência no sentido de remover discriminações em razão da orientação sexual: nos casos Dudgeon v. Reino Unido, Acórdão de 22.10.1981, Norris v. Irlanda, Acórdão de 26.10.1988, Modinos v. Chipre, Acórdão de 22.04.1993, e A.D.T. v. Reino Unido, de 31.07.2000 (todos disponíveis, como os demais citados em: http://cmiskp.echr.coe.int/), o Tribunal considerou que a penalização de práticas homossexuais livremente consentida entre adultos viola o direito à vida privada consagrado no artigo 8.º da CEDH e constitui uma violação do princípio da não discriminação previsto no artigo 14.º da mesma Convenção (no caso A.D.T. v. Reino Unido, o TEDH absteve-se de conhecer a violação do artigo 14.º, limitando a sua análise ao artigo 8.º); nos casos Smith e Grady v. Reino Unido e Lustig-Preen e Beckett v. Reino Unido, Acórdãos de 27.09.1999, foram julgadas atentatórias do direito à reserva da vida privada consagrado no artigo 8.º da CEDH normas constantes de códigos de justiça militar britânicos que penalizavam práticas homossexuais entre militares; no caso Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, Acórdão de 21.12.1999, o Tribunal declarou que a negação de um tribunal português em conferir a custódia da sua filha a um pai homossexual, por causa dessa condição, viola os direitos à vida privada e familiar (cfr., artigo 8.º da CEDH) e o princípio da igualdade e da não discriminação (cfr., artigo 14.º da CEDH); nos casos L. e V. v. Áustria e S. e L. v. Áustria, ambos de 09.01.2003, reconheceu-se a falta de qualquer justificação objectiva e racional para a manutenção de uma idade superior relativa ao consentimento para actos homossexuais quando comparados a actos heterossexuais, considerando violadoras do artigo 14.º da CEDH as condenações que tiveram lugar ao abrigo do § 209 do Código Penal austríaco; no caso Baczkowski e outros v. Polónia, Acórdão de 03.05.2007, a propósito do indeferimento de pedidos de autorização de manifestações LGBT por parte das autoridades municipais de Varsóvia, o Tribunal entendeu, face às circunstâncias do caso concreto, que se verificou uma situação de discriminação em função da orientação sexual (cfr., artigo 14.º da CEDH) em conjugação com a violação das liberdades de manifestação e reunião previstas no artigo 11.º da Convenção; no caso E.B. v. França, Acórdão de 22.01.2008, o Tribunal decidiu que a recusa das autoridades de um Estado-membro (no caso concreto, a França) em aceitar a candidatura de um homossexual (no caso, uma mulher) a um processo de adopção singular por causa dessa condição comporta uma discriminação em função da orientação sexual (cfr., artigos 8.º e 14.º da CEDH). O direito a casar e a formar família vem reconhecido no artigo 12.º da CEDH, sendo que o TEDH tem interpretado o casamento como uma união entre um homem e uma mulher, embora esta definição nem sempre tenha sido constante. Assim, no caso Rees c. Reino Unido, de 10 de Outubro de 1986, o Tribunal afirmou que «ao garantir o direito de casar, o artigo 12.º [da CEDH] tem em vista o casamento entre duas pessoas de sexo biológico diferente. O seu teor confirma-o: resulta deste artigo que o seu objectivo consiste essencialmente em proteger o casamento enquanto fundamento da família» (cfr., § 49). Este entendimento viria a ser confirmado nos casos Cossey c. Reino Unido, de 27 de Setembro de 1990 (cfr., § 43), e Sheffield e Horsham c. Reino Unido, de 30 de Julho de 1998 (cfr., § 60).             Esta jurisprudência conheceu posteriormente um distinguo, em matéria de transexualidade, com o caso Christine Goodwin c. Reino Unido, de 11 de Julho de 2002. Nesta decisão, o THDU não manteve a referência à diferença de sexo biológico para definir o casamento, afirmando o seguinte: «Reexaminando a situação em 2002, o Tribunal fez notar que no artigo 12.º se encontra garantido o direito fundamental, para um homem e uma mulher, de casar e de fundar uma família. Todavia, o segundo aspecto não é uma condição do primeiro, e a incapacidade de um casal conceber ou criar uma criança não seria em si suficiente para o privar do direito visado pela primeira parte da disposição em causa» (cfr., § 98). O Tribunal afirmou ainda que «desde a adopção da Convenção, a instituição do casamento foi profundamente afectada pela evolução da sociedade, e os progressos da medicina e da ciência levaram a mudanças radicais no domínio da transexualidade. (…) Outros factores devem ser tidos em conta: o reconhecimento pela comunidade médica e as autoridades sanitárias nos Estados contratantes do estado médico de perturbação da identidade sexual, a disponibilização de tratamentos, incluindo intervenções cirúrgicas, destinadas a permitir à pessoa em causa de se aproximar tanto quanto possível do sexo a que sentem pertencer, a adopção por esta do papel social do seu novo sexo. O Tribunal nota igualmente que o texto do artigo 9.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia adoptada recentemente se afasta – e isso não pode deixar de ter sido deliberado – do texto do artigo 12.º da Convenção, na medida em que exclui a referência ao homem e à mulher» (cfr., § 100).             Por outro lado, na decisão de rejeição de 10 de Maio de 2001, proferida no caso Mata Estevez c. Espanha, o Tribunal afirmou que «de acordo com a jurisprudência constante dos órgãos da Convenção, as relações homossexuais duradouras entre dois homens não relevam do direito ao respeito da vida familiar protegida pelo artigo 8.º da Convenção (cfr., n.º 9369/81, dec. 3.5.1983, DR 32, p. 220; n.º 11716/85, dec. 14.5.1986, DR 47, p. 274). O Tribunal considera que apesar da evolução verificada em diversos Estados europeus tendendo ao reconhecimento legal e jurídico das uniões de facto estáveis entre homossexuais, trata-se de um domínio em que os Estados contratantes, na ausência de um denominador comum amplamente partilhado, gozam ainda de uma ampla margem de apreciação (cfr., mutatis mutandis, os casos Cossey c. Reino Unido, de 27 de Setembro de 1990, série n.º 184, p. 16, § 40 e, a contrario, Smyth e Grady c. Reino Unido, n.ºs 33985/96 e 33986/96, § 104, CEDH 1999-VI). Em consequência, a ligação do requerente com o seu parceiro, hoje falecido, não releva do artigo 8.º na medida em que esta disposição protege o direito ao respeito da vida familiar». No caso Karner c. Áustria, de 24 de Julho de 2003, o Tribunal entendeu que «o objectivo consistente em proteger a família no sentido tradicional do termo é suficientemente abstracto e uma grande variedade de medidas concretas pode ser utilizada para o realizar. Quando a margem de apreciação deixada aos Estados é estreita, por exemplo no caso de uma diferença de tratamento fundada no sexo ou na orientação sexual, não só o princípio da proporcionalidade exige que a medida adoptada seja normalmente de natureza a permitir a realização do objectivo pretendido, mas obriga também a demonstrar que era necessário, para atingir tal fim, excluir certas pessoas – no caso os indivíduos vivendo uma relação homossexual – do campo de aplicação da medida em causa – o artigo 14.º da lei sobre os arrendamentos. O Tribunal verifica que o Governo não apresentou argumentos que permitissem chegar a uma tal conclusão» (cfr., § 41). 10. A primeira vez que um órgão comunitário se pronunciou sobre direitos dos homossexuais foi através da Resolução do Parlamento Europeu, de 13 de Março de 1984, relativa a discriminações sexuais no local de trabalho, na qual manifestou preocupações idênticas às referidas pela Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa na Recomendação 924 (1981) (JO C 104, de 16/04/1984, págs. 6 e segs.). Em 1993, numa Resolução sobre o respeito dos direitos humanos na Comunidade Europeia o Parlamento Europeu exprimiu a sua preocupação face a discriminações ou manifestações de marginalização dirigidas contra pessoas que apresentam formas de diferença, em especial as que pertencem a uma minoria sexual (JO C 115, de 26/04/1993, págs. 178 e segs.) Em 1994, na sequência de um Relatório sobre a igualdade de direitos dos homens e das mulheres na Comunidade Europeia (Relatório Roth), exarado pela Comissão de Liberdades e dos Assuntos Internos do Parlamento Europeu, foi aprovada por este órgão a Resolução de 8 de Fevereiro de 1994, defendendo a igualdade de tratamento entre todos os cidadãos independentemente da sua orientação sexual e, considerando incumbência da Comunidade Europeia promover essa igualdade, o Parlamento Europeu exorta os Estados-membros a agirem no sentido de porem termo a tratamentos discriminatórios e a promoverem a integração dos homens e mulheres homossexuais na sociedade e insta a Comissão das Comunidades Europeias a apresentar um projecto de recomendação onde se deveria, pelo menos, pôr termo à «exclusão de pares homossexuais da instituição do casamento ou de um enquadramento jurídico equivalente, devendo igualmente salvaguardar todos os direitos e benefícios do casamento, incluindo a possibilidade de registo de uniões» e a «todas e quaisquer restrições impostas aos direitos que assistem aos homens e mulheres homossexuais à paternidade, à adopção ou à educação de crianças» (JO C 61, de 28/02/1994, págs. 40 e segs.) Em 1997, o Parlamento Europeu adoptou nova Resolução, insistindo na ideia de que «o não reconhecimento legal dos casais do mesmo sexo no conjunto da União constitui uma discriminação, nomeadamente à luz do direito à livre circulação e do direito ao reagrupamento familiar» (JO C 132, de 28/04/1997, págs. 31 e segs., ponto 137). Merecem, ainda, destaque as Resoluções: – de 1998, em que o Parlamento Europeu convida todos os Estados-membros a reconhecerem a legalidade dos direitos dos homossexuais, nomeadamente através da instauração, nos países em que ainda não tenham sido adoptados, de contratos de união civil, tendo em vista suprimir todas as formas de discriminação de que ainda são vítimas os homossexuais, nomeadamente em matéria de direito fiscal, regimes patrimoniais, de direitos sociais, etc. (cfr., Resolução sobre o respeito dos Direitos do Homem na União Europeia (1996), de 17/02/1998, in JO C 80, de 16/03/1998, pág. 50, pontos 67-68); – de 2000, em que incita os Estados-membros a adoptarem políticas de equiparação entre uniões heterossexuais e homossexuais, designadamente, a garantirem às famílias monoparentais, aos casais não unidos pelo matrimónio e aos do mesmo sexo a igualdade de direitos relativamente aos casais e famílias tradicionais, nomeadamente no que se refere a fiscalidade, regimes patrimoniais e direitos sociais, e exorta todos os Estados nos quais não exista ainda esse reconhecimento jurídico a alterarem a sua legislação no sentido do reconhecimento jurídico das uniões sem laços matrimoniais independentemente do sexo dos intervenientes, entendendo ser necessário conseguir rapidamente progressos quanto ao reconhecimento mútuo na União Europeia destas diversas formas legais de uniões de facto e de matrimónios entre pessoas do mesmo sexo (cfr., Resolução sobre o respeito pelos Direitos do Homem na União Europeia (1998-1999), de 16/03/2000, in JO C 377, de 29/12/2000, págs. 344 e segs., pontos 56-57); e – de 2001 e de 2003, sobre a situação dos direitos fundamentais na União Europeia (in: JO C 65 E, de 14/03/2002, e JO C 38 E, de 12/02/2004), no sentido de recomendarem aos Estados-membros que modifiquem a sua legislação com vista ao reconhecimento da uniões de facto entre pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes e lhes atribuam direitos iguais. [Para uma descrição mais detalhada desta matéria ver, entre outros, Duarte Santos, ob. cit., págs. 99 a 121].             11. Podem, ainda, referir-se com utilidade para a compreensão global do problema, apesar de a matéria do direito de família não ser da competência da União Europeia, as seguintes decisões do Tribunal de Justiça:  No acórdão de 17 de Fevereiro de 1998 (proferido no processo n.º C-249/96, Lisa Jacqueline Grant contra South-West Trains Ltd.), considerou que «a recusa de uma entidade patronal de conceder uma redução no preço dos transportes a favor da pessoa, do mesmo sexo, com a qual o trabalhador mantém uma relação estável, quando essa redução é concedida a favor do cônjuge do trabalhador ou à pessoa, do sexo oposto, com qual este mantém uma relação estável sem ser casado, não constitui uma discriminação proibida pelo artigo 119.º do Tratado nem pela Directiva 75/117». O TJCE considerou que «no seu estado actual, o direito comunitário não abrange uma discriminação baseada na orientação sexual, como a que constitui objecto do litígio no processo principal», mas admitiu que após a entrada em vigor do Tratado de Amesterdão será possível ao Conselho, nas condições previstas no artigo 6.º-A do Tratado CE, a adopção das medidas necessárias à eliminação de diferentes formas de discriminação, nomeadamente as baseadas na orientação sexual. No acórdão de 31 de Maio de 2001 (proferido nos processos apensos C-122/99 P e C-125/99 P; Reino da Suécia e outros contra Conselho da União Europeia), apreciou a questão de saber se a decisão privando um funcionário sueco de um abono a que tinham direito os seus colegas casados, com fundamento apenas na circunstância de o parceiro com quem vivia ser do mesmo sexo, constitui uma discriminação em razão do sexo contrária ao artigo 119.º do Tratado. Segundo o Tribunal, «o princípio da igualdade de tratamento só pode aplicar-se a pessoas que estejam em situações comparáveis, e importa, portanto, examinar se a situação de um funcionário que registou uma união de facto entre pessoas do mesmo sexo, como a união de facto de direito sueco contraída pelo recorrente, é comparável à de um funcionário casado». Para proceder a tal análise, o Tribunal considerou que, enquanto «órgão jurisdicional comunitário», não podia abstrair «das concepções dominantes no conjunto da Comunidade». Considerando a grande heterogeneidade das legislações e a falta de equiparação geral ao casamento das outras formas de união legal, o Tribunal «considerou que o fundamento relativo à violação da igualdade de tratamento e a uma discriminação em razão do sexo não pode ser acolhido». No acórdão de 1 de Abril de 2008, proferido no caso Tadao Maruko v. Caixa de pensões dos trabalhadores alemães de teatro (Processo C-267/06), no pedido de decisão prejudicial suscitada pelo Bayerisches Verwaltungsgericht München, a propósito da recusa da Caixa de Pensões em conceder uma prestação de sobrevivência ao parceiro sobrevivo de uma união registada constituída ao abrigo da Lebenspartnerschaftgesetz (LPartG), de 16 de Fevereiro de 2001, com fundamento no disposto na convenção colectiva dos teatros alemães, segundo a qual só o cônjuge sobrevivo tem direito a esse benefício, o Tribunal de Justiça considerou que as disposições conjugadas dos artigos 1.º e 2.º da Directiva 2000/78/CE do Conselho, de 27/11/2000 – que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional (JO L 303, de 02/12/2000, págs. 16 e segs.) – opõem-se a uma legislação por força da qual, após a morte do seu parceiro, o parceiro sobrevivo não recebe uma prestação de sobrevivência equivalente à concedida a um cônjuge sobrevivo, apesar de, segundo o direito nacional, a união de facto colocar as pessoas do mesmo sexo numa situação comparável à dos cônjuges no que respeita à referida prestação de sobrevivência. Contudo, em consonância com anteriores decisões (cfr., Acórdãos Grant e D e Reino da Suécia) o Tribunal entendeu que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se um parceiro sobrevivo está numa situação comparável à de um cônjuge beneficiário da prestação de sobrevivência prevista pelo regime socioprofissional de pensões gerido pela caixa de pensões de reforma em causa.             12. No âmbito do direito da União Europeia importa ainda reter: – Que o n.º 1 do artigo 19.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia dispõe que «Sem prejuízo das demais disposições do presente Tratado e dentro dos limites das competências que este confere à União, o Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão e após consulta ao Parlamento Europeu, pode tomar as medidas necessárias para combater a discriminação em razão do sexo, raça ou origem étnica, religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual». – Que a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE – publicada, com as adaptações que lhe foram introduzidas em 12/12/2007, no JO C 303, de 14/12/2007) estabelece, no seu artigo 9.º, sob a epigrafe “Direito de contrair casamento e constituir família”, «O direito de contrair casamento e o direito de constituir família são garantidos pelas legislações nacionais que regem o respectivo exercício». Além disso, o n.º 1 do artigo 21.º da Carta proíbe toda a «discriminação em razão, designadamente, do sexo, raça, cor ou origem étnica ou social, características genéticas, língua, religião ou convicções, opiniões políticas ou outras, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficiência, idade ou orientação sexual». 13. Diversos são os países da Europa que adoptaram medidas legislativas de reconhecimento e tutela jurídica das uniões entre pessoas do mesmo sexo. Em alguns deles, essa intervenção consistiu na consagração de um regime de “união civil” entre pessoas do mesmo sexo ou parcerias de vida registada, envolvendo o reconhecimento de grande parte dos direitos e deveres do casamento. Noutros, procedeu-se à própria redefinição do conceito de casamento, de modo a abranger as uniões de pessoas do mesmo sexo, como sucedeu na Holanda, em 2001, na Bélgica, em 2003, na Espanha, em 2005 e, mais recentemente, na Noruega e na Suécia. Assim: 13. 1. Países com união civil registada O primeiro país a consagrar um regime de união civil entre pessoas do mesmo sexo, com efeitos substancialmente análogos aos do casamento, foi a Dinamarca, em 1989 (Lov om registeret partneska n.º 372, de 07/06/1989).  O «modelo escandinavo», assim conhecido porque veio a ser adoptado por outros países nórdicos – a Noruega em 1993, a Suécia em 1994, a Islândia em 1996, e a Finlândia em 2001 – reserva exclusivamente aos casais homossexuais o acesso à união registada. Trata-se da instituição de um regime jurídico especificamente dirigido a regular as uniões duradouras entre pessoas do mesmo sexo que apresenta semelhanças com o casamento, designadamente quanto aos requisitos de capacidade e impedimentos, aos trâmites do processo preliminar, à exigência de registo do acto, ao direito ao nome, à previsão da obrigação de alimentos, à responsabilidade por dívidas contraídas no decurso da relação, ao regime de bens, ao poder paternal, à dissolução da relação em vida e aos direitos sucessórios, assim como nas matérias relativas ao direito de residência e aquisição da nacionalidade, à segurança social e direitos laborais, entre outros. A Alemanha também não permite o casamento entre pessoas do mesmo sexo, tendo adoptado o regime da união registada, mediante a Lebenspartnerschaftgesetz (LPartG), de 16 de Fevereiro de 2001, aberta apenas a uniões entre duas pessoas do mesmo sexo e coincidindo em larga medida com as soluções do «modelo escandinavo». É de salientar que a LPartG foi submetida a apreciação de constitucionalidade, por violação do artigo 6, § 1, da Lei Fundamental, que garante o direito de constituir família e contrair casamento, assim como uma possível violação do princípio da igualdade. O Tribunal Constitucional Federal, em decisão datada de 17 de Julho de 2002, pronunciou-se pela não inconstitucionalidade da lei, como adiante se dará nota mais desenvolvida. Também o Reino Unido consagrou no seu ordenamento a figura da união registada, por força da aprovação do Civil Partnership Act, de 17 de Novembro de 2004. Devido às semelhanças que apresenta com o regime do casamento já se afirmou tratar-se de «marriage in almost but the name», enquanto outrem disse não haver «legal difference between a civil partnership and marriage», embora outra fonte, questionada sobre a natureza da «civil partnership», tenha enfatizado que o casamento entre pessoas do mesmo sexo é uma «contradiction in terms» (as declarações e os seus autores podem ser conferidos em Stephen Cretney, Same Sex Relationships: From ‘Odious Crime’ to ‘Gay Marriage’, págs. 16 e 19). A Suíça, com a lei – Loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (LPart) – aprovada em 18 de Junho de 2004 pelas duas Câmaras do Parlamento Federal, ratificada em referendo nacional no dia 5 de Junho de 2005, e em vigor desde 1 de Janeiro de 2007, criou um estatuto próprio para as uniões entre pessoas do mesmo sexo. A França adoptou o Pacte Civil de Solidarité (PACS) – Lei n.º 99-944, de 15 de Novembro – contrato cuja disciplina se encontra fundamentalmente regulada no Título XII do Livro I do Code civil, artigos 515-1 a 515-7. O regime assenta em regras próprias, de natureza contratual, que visam estabelecer uma «comunhão de vida à margem do casamento», abrangendo uniões homossexuais e uniões heterossexuais (cfr., artigo 515-1). O PACS pretende conferir aos parceiros um estatuto que, sem se confundir com o do casamento, visa assegurar alguns dos direitos decorrentes da união matrimonial. Para que tenha efeitos jurídicos e seja oponível a terceiros, as partes devem declarar na secretaria do tribunal d’instance do local de residência comum a sua vontade de celebrar o PACS, procedendo o funcionário ao respectivo registo. 13.2. Casamento entre pessoas do mesmo sexo A Holanda foi o primeiro país a reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo, por força da Lei de 21 de Dezembro de 2000, que entrou em vigor no dia 1 de Abril de 2001, passando o respectivo Código Civil a estabelecer que «o casamento pode ser celebrado por duas pessoas de sexo diferente ou do mesmo sexo». A mudança foi justificada, na proposta de lei, com base no princípio da igualdade de tratamento – o casamento é um símbolo com especial significado, constituindo uma forma fundamental de comprometimento entre duas pessoas. A Bélgica, que incluía já no seu ordenamento a figura da «cohabitation légale», abriu as portas ao casamento de pessoas do mesmo sexo com a Lei de 13 de Fevereiro de 2003. O novo artigo 143, alínea 1, do Código Civil determina o seguinte: «Deux personnes de sexe différent ou de même sexe peuvent contracter mariage». As normas relativas às condições de fundo, forma, dissolução, direitos e obrigações passaram a aplicar-se a todos os casamentos, independentemente do sexo dos cônjuges. Na exposição de motivos que acompanhou a proposta de lei enviada à Câmara dos Deputados, o Governo entendeu não haver justificação suficiente para vedar a parceiros homossexuais o acesso a um instituto que carrega consigo todo um simbolismo que se reflecte necessariamente na atribuição de um conjunto de direitos e deveres e num reconhecimento social que não se compadece com a exclusão de um determinado grupo. No caso de Espanha, a admissibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo resulta da Lei n.º 13/2005, de 1 de Julho, que modificou o Código Civil em matéria do direito a contrair matrimónio, consagrando o princípio de que o casamento exige os mesmos requisitos e produz os mesmos efeitos, sejam os contraentes do mesmo sexo, sejam de sexo diferente. Finalmente, importa ainda referir que, em 2009, a Noruega e a Suécia, cujo direito reconhecia a união civil registada, passaram a permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo. [Para uma consulta mais detalhada dos regimes adoptados pelos países europeus nesta matéria, com referência a locais de publicação e consulta, cfr., Duarte Santos, ob. cit. págs. 123-176, e ainda, “Casamento e Outras Formas de Vida em Comum entre Pessoas do mesmo Sexo”, Relatório elaborado pela Divisão de Informação Legislativa da Assembleia da República em Maio de 2007, in Julgar, n.º 4, 2008, págs. 223 e seguintes]. 14. Noutros sistemas jurídicos o impulso para a institucionalização das uniões entre pessoas do mesmo sexo foi protagonizado por decisões judiciais. Foi o que sucedeu nos Estados Unidos da América, Canadá e África do Sul, como foi objecto de referência mais detalhada no acórdão n.º 359/2009. Da jurisprudência dos tribunais dos Estados Unidos da América, país em que compete aos Estados definir os requisitos do casamento, parece oportuno destacar, pela argumentação mobilizada, as seguintes decisões: O Supremo Tribunal do Hawai, logo em 1993 (caso Baher v. Levin), considerou que a Constituição do Estado apenas permitiria a restrição do casamento aos casais heterossexuais se o Estado pudesse demonstrar interesses relevantes justificando a exclusão dos homossexuais (compelling interest). Todavia, a constituição estadual foi revista, permitindo ao legislador ordinário reservar o casamento aos casais de sexo diferente (opposite-sex couple). Posteriormente, o Supremo Tribunal do Vermont, numa decisão de 1999 (cfr., Baker v. State, de 20 de Dezembro de 1999) considerou que o princípio da igualdade proibia a exclusão de homossexuais dos benefícios e protecções associadas ao matrimónio, sustentando também que as disposições legais sobre o casamento se manteriam em vigor durante um período razoável de tempo, de modo a permitir que o poder legislativo adoptasse um regime adequado. Nesta sequência, foi adoptado um acto legislativo consagrando uma união civil que assegura a casais do mesmo sexo a mesma protecção que o casamento atribui a casais de sexo diverso. Num plano diferente coloca-se a decisão do Supremo Tribunal do Estado do Massachusetts de 2003, sustentando que as garantias da igualdade e da liberdade protegidas pela constituição estadual tornam inconstitucional o casamento apenas entre homem e mulher, porque não existe uma «base racional» para o manter. Na opinião da maioria, alcançada por quatro dos setes juízes que a votaram, afirma-se o seguinte: «O casamento é uma instituição social vital. O compromisso exclusivo de dois indivíduos entre si nutre o amor e o apoio mútuo; traz estabilidade à nossa sociedade. Para aqueles que escolhem casar, e para os seus filhos, o casamento propicia abundantes benefícios jurídicos, financeiros e sociais. Em troca, impõe pesadas obrigações jurídicas, financeiras e sociais. A questão que temos perante nós é a de saber se, em termos consistentes com a Constituição do Massachusetts, a Comunidade pode negar as protecções, benefícios e obrigações conferidos pelo casamento civil a dois indivíduos do mesmo sexo que pretendam casar. Concluímos que não pode. A Constituição do Massachusetts afirma a dignidade e igualdade de todos os indivíduos. Proíbe a criação de cidadãos de segunda classe. Para chegar a esta conclusão tomámos em plena consideração os argumentos avançados pela Comunidade. Mas esta falhou quanto a identificar qualquer razão constitucionalmente adequada para negar o casamento civil aos casais homossexuais». Mais recentemente, o Supremo Tribunal da Califórnia, nos casos In re Marriage, decididos em 15 de Maio de 2008, uma vez mais por uma maioria tangencial, veio reconhecer, pela segunda vez nos Estados Unidos da América (depois da decisão no caso Goodridge), o direito constitucional dos homossexuais a casar. A questão que o Supremo Tribunal da Califórnia foi chamado a decidir, num Estado em que aos homossexuais são assegurados, através de um contrato de união entre pessoas do mesmo sexo designado «domestic partnership», essencialmente os mesmos direitos que o casamento proporciona aos heterossexuais, consiste em saber se «nestas circunstâncias, a não designação da relação oficial de um casal homossexual como casamento viola a Constituição da Califórnia». Para responder a esta questão o Tribunal apoia-se, por um lado, «na transformação fundamental e dramática na compreensão e tratamento jurídico dos indivíduos e casais homossexuais por parte deste Estado. A Califórnia repudiou as práticas e políticas do passado baseadas numa perspectiva comum que denegria o carácter geral e a moral dos indivíduos homossexuais e com base nas quais em dado momento se chegou a caracterizar a homossexualidade como uma doença, em vez de muito simplesmente uma das diversas variáveis da nossa comum e diversa humanidade». Actualmente, pelo contrário, reconhece-se que os indivíduos homossexuais têm «os mesmos direitos legais e o mesmo respeito e dignidade atribuídos a todos os outros indivíduos e são protegidos de discriminação na base da sua orientação sexual e, mais especificamente, reconhece[-se] que os indivíduos homossexuais são totalmente capazes de entrar numa relação comprometida e duradoura fundada no amor que pode servir como base de uma família e de tratar e educar responsavelmente crianças». Deve, todavia, notar-se que através de consulta popular, realizada em 4 de Novembro de 2008, foi aprovada a “Proposition 8” que introduziu uma emenda à Constituição do Estado da Califórnia no sentido de consagrar o carácter heterossexual do casamento. E deve salientar-se que, se houve Estados que aprovaram legislação que estende o casamento civil às uniões entre duas pessoas do mesmo sexo, também se verificou uma reacção política adversa ao sentido desta corrente jurisprudencial, seja a nível federal, logo em 1996, com o Defense of Marriage Act (DOMA), através do qual se pretendeu afirmar a natureza heterossexual do casamento e garantir aos Estados a liberdade de regulação do matrimónio, seja através da alteração das próprias Constituições em diversos Estados, por forma a proibir o casamento entre pessoas do mesmo sexo bem como o reconhecimento de casamentos desse tipo permitidos noutros Estados (cfr., DUARTE SANTOS, ob. cit., págs. 187-201). No Canadá, o Governo colocou perante o Supremo Tribunal a questão da extensão do casamento civil a pessoas do mesmo sexo, na sequência de decisões de tribunais provinciais. Através da decisão Reference re Same-Sex Marriage, de 9 de Dezembro de 2004, o Supremo Tribunal do Canadá considerou que a extensão do direito ao casamento civil às pessoas do mesmo sexo não só era consistente com a Secção 15 da Carta de Direitos e Liberdades, mas dela resultava directamente. Referindo-se ao caso Hyde v. Hyde, de 1866, segundo o qual o «casamento, como compreendido na Cristandade, pode para este efeito ser definido como a união voluntária para a vida de um homem e uma mulher, com a exclusão de todos os outros», o Tribunal afirmou: «A referência à “Cristandade” é reveladora. Hyde dirigia-se a uma sociedade de valores sociais partilhados em que se pensava que o casamento e a religião eram inseparáveis. Este já não é o caso. O Canadá é uma sociedade pluralista. O casamento, na perspectiva do Estado, é uma instituição civil. O raciocínio dos “conceitos petrificados” é contrário a um dos mais fundamentais princípios da interpretação constitucional canadiana: aquele segundo o qual a nossa Constituição é uma árvore viva que, através de uma interpretação progressiva, acomoda e se dirige às realidades da vida moderna». Na sequência veio a ser aprovado o Civil Marriage Act, de 20 Julho de 2005, que reformulou a definição do casamento civil, que passou a ser «a união legítima de duas pessoas com a exclusão de quaisquer outras». 15. Entre as jurisdições congéneres, merecem destaque a decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão de 17 de Julho de 2002, relativa à constitucionalidade da Lebenspartnerschaftgesetz e o acórdão n.º 159/2004 da Cour d’arbitrage da Bélgica, de 20 de Outubro de 2004, relativa à constitucionalidade da Lei de 13 de Fevereiro de 2003, permitindo o casamento entre pessoas do mesmo sexo.    Segundo a sentença do Tribunal Constitucional Alemão, «a Lei Fundamental não contém em si mesma nenhuma definição do casamento, mas pressupõe-no enquanto forma especial de vida humana em comum. A realização da protecção jurídico-constitucional necessita, nessa medida, de um regime jurídico que conforme e delimite a comunhão de vida que goza da protecção da Constituição enquanto casamento. O legislador tem uma considerável margem de configuração quanto a determinar a forma e o conteúdo do casamento (...). A Lei Fundamental não garante...

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