Acórdão nº 153/15 de Tribunal Constitucional, 04 de Março de 2015

Magistrado Responsável:Cons. João Cura Mariano
Data da Resolução:04 de Março de 2015
Emissor:Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 153/2015

Processo n.º 911/14

  1. Secção

Relator: Conselheiro João Cura Mariano

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

Relatório

Por sentença do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Gondomar, proferida a 5 de dezembro de 2013, foram os arguidos A. e B. condenados pela prática, em coautoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelo artigo 108.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de janeiro, o primeiro, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e, cumulativamente, na pena de multa de 100 dias, à taxa diária de €7,00, perfazendo o montante total de €700,00, e a segunda, na pena de 4 meses de prisão, substituída por igual número de dias de multa, e na pena de 65 dias de multa, ambas à taxa diária de €5,00, perfazendo a pena única de 185 dias de multa, no montante total de €925,00.

Os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação do Porto que, por acórdão de 2 de julho de 2014, julgou procedente o recurso da arguida B., absolvendo-a do crime que lhe era imputado, e negou provimento ao recurso do arguido A., mantendo nesta parte a decisão recorrida.

O arguido A. recorreu então para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), nos seguintes termos:

A., Recorrente melhor identificado nos autos à margem referendados, não se conformando com o douto Acórdão proferido a fls... dos autos, vem dele interpor Recurso, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo (artigo 78º, n.º 4 da L.T.C), para o

EGRÉGIO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ao abrigo do disposto no art. 70º, n.º 1, al. b) da L.T.C. - inconstitucionalidade suscitada durante o processo, mormente, em sede de motivação de Recurso interposto para o Venerando Tribunal da Relação do Porto,

Desde logo, por considerar o Recorrente que os arts. 4º, 108º e 115º do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro, foram interpretados de forma inconstitucional na douta Sentença proferida em 1ª Instância, e ora confirmada pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, por violação dos princípios da "liberdade individual" e da "proporcionalidade", designadamente, da norma constante no art. 18º da Constituição da República Portuguesa, e, bem assim, por clara violação do supra referido princípio da "legalidade", na vertente de "nullum crimen sine lege certa", logo, por violação do disposto no art. 29º da Constituição da República Portuguesa,

Porquanto, efetivada no sentido de se puder entender um qualquer jogo desenvolvido por máquina eletrónica, cujo resultado dependa exclusiva ou fundamentalmente da sorte, mas cujos limites máximos de "prémios" atribuir estejam já previamente definidos e delimitados e sejam do conhecimento dos utilizadores, consubstancia um jogo de fortuna ou azar.

Na verdade, deverá decidir-se pela inconstitucionalidade dos arts. 4º, 108º e 115º quando, no caso de estarmos perante um jogo em máquina eletrónica, o jogo em causa "habilite" o respetivo utilizador a algo de que, na sua vertente máxima, aquele tem já o prévia conhecimento e que, em caso de jogada premiada não poderá “apostar” de uma só vez, na tentativa de poder "dobrar" tal prémio, como sempre sucede num qualquer jogo de casino.

Isto porque, e ao contrário do que surge agora vertido no douto Acórdão da Relação do Porto, e que nem sequer tem fundamento fáctico, pois que não resulta da factualidade tida como provada (entendendo-se, assim, modestamente, que não poderia sequer fundar a convicção daquele Venerando Tribunal), por recurso à máquina dos autos não é possível utilizar todos os pontos ganhos numa qualquer jogada sucessiva, assim correndo o risco de perder tais pontos de uma só vez, na medida em que, e como melhor resulta do próprio Relatório Pericial da dita máquina, os pontos ganhos só são passíveis de ser utilizados na proporção de 1/2 ponto de cada vez, que alegadamente corresponderá a uma aposta única, e máxima possível, de €0,50 (cinquenta cêntimos) em cada jogada, e isto independentemente dos pontos que se possa haver ganho e se encontrem acumulados na respetiva janela digital.

Ademais, e contrariamente ao que surge agora vertido no douto Acórdão da Relação do Porto, o jogo ora em causa tem os prémios previamente definidos, não se entendendo como sequer se afigura possível e viável “negar” tal facto notório e patente, bastando para assim se concluir na factualidade tida como provada quando se enumeram os pontos que estarão identificados com recurso a números (1, 100, 200, 50, 5, 10, 2 e 20), quando se descreve o modo de funcionamento do jogo e o facto dos pontos a que se habilita o jogador oscilarem entre o 1 e 200, sendo assim patente que, apesar de uma qualquer possibilidade de acumulação de pontos (que tão pouco surge nos ditos factos provados), nunca os pontos acumulados, e destinados a posterior conversão em numerário, serão superiores àqueles 200, o que é desde sempre do conhecimento do respetivo utilizador, existindo, por isso, e conforme referido, uma predefinição e um prévio conhecimento dos "prémios" em causa no jogo e dos seus limites máximos.

Improcedendo, assim, porque totalmente desprovido de uma qualquer “base”, o argumento utilizado no douto Acórdão da Relação do Porto para “fazer cair” a inconstitucionalidade alegada e para se concluir por violado o princípio da legalidade.

No sentido da inconstitucionalidade que ora se invoca (e porque se desconhecem decisões, num ou noutro sentido, deste Egrégio Tribunal Constitucional), refere-se aqui o douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação do Porto de 21.05.2008 - proferido no Proc. n.º 2492/08-1, e acessível in www.dgsi.pt.

Sem conceder, considera, ainda, o Recorrente que o art. 43º do C.Penal foi, também ele, interpretado de forma inconstitucional na douta Sentença proferida em 1.ª Instância e ora igualmente confirmada nessa parte pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, por violação dos arts. 18º e 9º da Constituição da República Portuguesa, porquanto efetivada no sentido de se poder entender a suspensão da execução, prevista no art. 50º do C.Penal, como qualquer uma das penas de substituição que aquele art. 43º impõe sejam aplicadas quando se decide pela condenação em medida inferior a 1 (um) ano de prisão.

Na verdade, deverá decidir-se pela inconstitucionalidade do art. 43º quando, no caso de aplicação de pena de prisão em medida inferior a 1 (um) ano, se interpretar no sentido de se decidir, ao invés do ali legalmente "imposto", não pela substituição da tal pena de prisão por pena de multa ou outra não privativa da liberdade, mas, pela suspensão da dita pena de prisão na sua execução.

Isto porque, sempre a aplicação daquele art. 43º do C.Penal só poderá ser afastada no caso de o cumprimento da pena ser exigido para evitar o cometimento futuro de crimes, o que "cairá" perante a não substituição de tal pena mas a sua suspensão na execução, facto claramente revelador da não necessidade do cumprimento de tal pena de prisão…”

Notificado para o efeito, com a advertência para a possibilidade de o recurso não ser conhecido quanto à interpretação dos artigos 4.º, 108.º e 115.º do Decreto-lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, devido à não coincidência entre o conteúdo da interpretação indicada no requerimento de interposição do recurso e aquela que foi sustentada na decisão recorrida, o Recorrente apresentou alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:

A. Deverá o Recurso interposto ser conhecido na sua "plenitude" e, como tal, ser apreciada a inconstitucionalidade apontada relativamente à interpretação dos artigos 4º, 108º e 115º do D.L. n.º 422/89, de 02 de dezembro, porque efetivada no douto Acórdão recorrido, como em 1ª Instância, no sentido propugnado.

B. Na verdade, e ainda que no douto Acórdão recorrido se alude e transcreva um outro douto Acórdão daquele Tribunal da Relação do Porto, de 07-05-2014, como melhor resulta de fls. 29 a 31, o "juízo" produzido no douto Acórdão ora recorrido é no sentido do que exatamente havia sido decidido em sede de Sentença recorrida, não resultando, por isso, a sustentação de um qualquer conteúdo concreto da interpretação indicada,

C. Sendo que, a referência que se faz quanto a não se estar perante um jogo com limites de prémios previamente definidos é tão somente a reprodução do referido douto Acórdão anteriormente proferido, e não a "pronúncia" expressa daquele Venerando Tribunal quanto à questão que lhe havia sido colocada,

D. Pronúncia essa que só surge em momento posterior a uma tal transcrição, a fls. 31, quando, já depois do fechar de "aspas", se diz que «Neste conspecto, resta concluir que a subsunção jurídica realizada na decisão recorrida se mostra conforme à estatuição legal e constitucional vigente e não ofende a jurisprudência consagrada no AFJ n.º 4/2010, não merecendo censura»,

E. Sendo assim patente que o que se sustenta no douto Acórdão recorrido é, tão somente, o que sustentou em sede de douta Sentença proferida em 1ª Instância, resultando daí patente a referida pré-delimitação dos prémios e os limites máximos dos mesmos, até porque ali se diz expressamente que a conclusão de que a máquina desenvolvia um jogo de fortuna ou azar sempre resulta das características e funcionalidades descritas nos pontos 4 a 8 da matéria provada.

F. Pelo que, sendo essa a matéria assente, e a que sustenta então a conclusão do Acórdão ora recorrido de que a máquina em causa desenvolve um jogo de fortuna ou azar, sempre temos que assim se considera uma máquina que, apesar de depender exclusiva ou fundamentalmente da sorte, tem, desde "ab initio", os limites máximos de "prémios" previamente definidos e delimitados e do conhecimento dos seus utilizadores.

G. Dos referidos pontos 4 a 8 da matéria provada, nos quais se "funda" o Acórdão ora recorrido...

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